Преобразуване с участие на дружества от държави - членки на Европейския съюз

I. Въведение

Настоящата статия разглежда правната рамка, приложното поле, процедурата за преобразуване с участие на дружества от държави - членки на Европейския съюз (ЕС), или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) и момента на действие на преобразуването. В статията e представена и съдебна практика по въпроси, които са създавали затруднения при прилагането на правилата за този вид преобразуване.

II. Правна рамка

В националното законодателство уредбата на преобразуване с участие на дружества от държави - членки на ЕС, или от друга държава - страна по Споразумението за ЕИП е уредена с изменения в Търговския закон, обнародвани в ДВ, бр. 104 от 11.12.2007 г. В глава шестнадесета на Търговския закон, която се отнася до преобразуването на търговски дружества, е създаден е нов раздел V (чл. 265 г – чл. 265 с). С измененията се въвеждат разпоредбите на Директива 2005/56/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно презграничните сливания на дружества с ограничена отговорност. Към настоящия момент, директива 2005/56/ЕО на Европейския парламент и на Съвета е отменена с Директива (ЕС) 2017/1132 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно някои аспекти на дружественото право. Поради обстоятелството, че  Директива (ЕС) 2017/1132 кодифицира съществуващо законодателство, няма краен срок, до който държавите членки трябва да го въведат в националното законодателство.[1]

III. Приложно поле

Приложното поле на преобразуването с участие на дружества от държави - членки на ЕС, или от друга държава - страна по Споразумението за ЕИП е уредено в чл. 265 г от Търговския закон. Преобразуването се прилага в следните случаи, които трябва едновременно да са налице:

1. Преобразуването трябва да се извършва само чрез следните две форми на преобразуване: вливане и сливане;
2. Поне едно от участващите в преобразуването дружества трябва да е със седалище в друга държава - членка на ЕС, или в държава - страна по Споразумението за ЕИП.

Интересен за практиката е въпросът дали може да се извърши преобразуване с дружество, което не е със седалище в държава членка на ЕС или държава страна по Споразумението за ЕИП. С Решение на Бургаския апелативен съд, на Агенцията по вписванията е указано да впише обстоятелства по заявление, което се отнася до вливане на дружество от САЩ в българско дружество. Съдът е приел, че за да се извърши преценка дали е възможно вписване на преобразуването, съдът следва да съобрази доколко има регистрирано чуждестранно дружество  и дали договорът за преобразуване съответства на законодателството по седалището на двете дружества. Следователно, изводът на съда е, че преобразуване с дружество, което не е от държава – членка на ЕС е принципно възможно.[2] Редът, обаче за извършване на това преобразуване не следва да е по реда за преобразуване с участие на дружества от държави - членки на ЕС, доколкото в закона изрично е записано, че този ред се прилага, когато поне едно от участващите в преобразуването дружества е със седалище в друга държава - членка на ЕС, или в държава - страна по ЕИП. В този смисъл е и Решение от 04.03.2013 г. по т.д. № 128/2013 г. по описа на Окръжен съд – Бургас. В цитираното решение Окръжен съд – Бургас приема, че не съществува пречка за преобразуването на юридически лица със седалище в различни държави, ако преобразуването е извършено в съответствие с правото на всяка от различните държави като се позовава на чл. 59 от Кодекса на международното частно право. В решението на Окръжен съд – Бургас, обаче изрично се подчертава, че правилата за преобразуване с участие на дружества от държави - членки на ЕС в този случай не се прилагат, доколкото те имат различно приложно поле.

3. Съгласно действащите разпоредби на Търговския закон, необходимо е поне едно от участващите в преобразуването дружество да е от  вид, посочен в чл. 1 от Първа директива 68/151/ЕИО на Съвета.[3]

В чл. 1 от Първа директива 68/151/ЕИО на Съвета са посочени видовете дружества за шест държави – членки[4], за които се прилагат мерките, описани в директивата. Следва да се има предвид, че Първа директива 68/151/ЕИО на Съвета е приета на 9 март 1968 г. Шестте държави – членки, които са описани в  чл. 1 от директивата, са всъщност държавите – основателки на Европейския съюз. Първото разширение на Европейския съюз (тогава Европейските общности) е от 1973 г.[5], т.е. след издаването на Първа директива 68/151/ЕИО на Съвета, което обяснява защо чл. 1 от директива 68/151/ЕИО на Съвета посочва видовете дружества само за шест държави – членки. Директива 2005/56/EО на Европейския парламент и на Съвета, която е транспонирана в Търговския закон във връзка с трансграничните преобразувания, предвижда, че се прилага за сливания на дружества с ограничена отговорност. Дефиницията, която е дадена за дружество с ограничена отговорност по смисъла на директивата е дружество, посочено в член 1 от Директива 68/151/EИО или „дружество с дялов капитал и правосубектност, което притежава отделни активи, служещи единствено за покритие на задълженията му, и което трябва да спазва, съгласно националното законодателство, което го регулира, предпазни мерки по смисъла на Директива 68/151/EИО за защитата на интересите на членовете и на трети лица“. Следователно, директивата предвижда, че се прилага за дружества, които не се изчерпват само със списъка по член 1 от Директива 68/151/EИО.

4. Дружествата със седалище в България, които участват в преобразуването, трябва да са капиталови, с изключение на инвестиционни дружества от отворен тип;
5. Необходимо е правото на държавата членка, което се прилага за някое от участващите в преобразуването дружества, да допуска такова преобразуване.
6. Когато новоучреденото или приемащото дружество е със седалище извън България, преобразуващото се дружеството със седалище в България не трябва да притежава земя.

Тази забрана се прилага съобразно условията, произтичащи от присъединяването на Република България към Европейския съюз.[6] Съгласно условията за присъединяване на Република България към ЕС, България може да запази за срок от седем години от датата на присъединяването ограниченията за  придобиване право на собственост върху земеделска земя от юридически лица, които са учредени по законодателството на държавите членки на ЕС или на ЕИП. Следователно, към настоящия момент това ограничение е изтекло. Независимо от това обстоятелство, единият от документите, който на практика трябва да се представи в Търговския регистър, е декларация, че дружеството със седалище в България не притежава земя в България.[7]

IV. Процедурата по преобразуване до вземането на решение за преобразуване.

В настоящия раздел е разгледана процедурата за преобразуване до вземането на решение за преобразуване, която е уредена в Търговския закон. Процедурата преминава през няколко етапа. Първият етап е свързан с подготовката на преобразуването и включва изготвянето на общ план за преобразуване, изготвянето на писмен доклад на управителния орган за преобразуването и изготвянето на списък с информация за преобразуването. Вторият етап е свързан с обявяването на актовете, които са описани в предходното изречение в търговския регистър. Третият етап е свързан с проверка на общия план за преобразуването от нарочен проверител като тази проверка не е задължителна. Четвъртият етап е свързан с вземането на решение за преобразуване.

1. Подготовка за преобразуване.

 (i) Общ план за преобразуване

Участващите в преобразуването дружества трябва да съставят общ план за преобразуване в писмена форма преди да вземат решение за преобразуване. Минималното съдържание на общия план за преобразуване е уреденo в Търговския закон. Когато приемащото дружество е едноличен собственик на капитала на всички преобразуващи се дружества, част от изискванията за минимално съдържание на общия план не се прилагат. Неразделна част от общия план за преобразуване е и:

(a) проектът на дружествен договор / устав на новоучреденото дружество съответно измененията и допълненията на дружествения договор / устава на приемащото дружество при вливане.

(b) годишните финансови отчети и доклада за дейността и/или счетоводния баланс на преобразуващите се и на приемащото дружество, които са послужили за основа за съставяне на плана за преобразуване.

(ii) Писмен доклад за преобразуването от управителния орган

Управителният орган на всяко от преобразуващите се и приемащото дружества трябва да състави писмен доклад за преобразуването, който съдържа подробна правна и икономическа обосновка на общия план за преобразуване. Докладът на управителния орган следва да обоснова и съотношението на замяна, както и на влиянието на преобразуването върху положението на съдружниците и акционерите, кредиторите, работниците и служителите.

(iii) Списък с информация

Списъкът с информация съдържа за всяко преобразуващо се и/или приемащо дружества:

(a) Фирмата;

(b) Седалището;

(c) Адреса;

(d) Регистъра, в който е вписано всяко дружество

(e) Информация за всяко дружество относно правилата за защита на неговите кредитори и малцинствени акционери;

(f) Мястото, където може да се получи пълната информация за защита на неговите кредитори и малцинствени акционери;

2. Обявяване на актове в Търговския регистър

Актовете, описани в точка 1 от настоящия раздел, следва да бъдат обявени в Търговския регистър. Моля да имате предвид следното:

Обявяването на общия план за преобразуване и докладът на управителния орган се извършва не по-малко от един месец преди датата на общото събрание за вземане на решението за преобразуване. Заедно с общия план за преобразуване и докладът на управителния орган в търговския регистър се обявява и списъкът с информация.

Не по-малко от един месец преди датата на общото събрание за вземане на решението за преобразуване докладът на управителния орган се предоставя на представителите на работниците и служителите, а когато няма такива - на работниците и служителите. Ако има постъпили становища на представителите на работниците и служителите, те се прилагат към доклада.

3. Проверка от нарочен проверител – не е задължителна

Общият план за преобразуване се проверява от нарочен проверител за дружеството със седалище в България. Проверителят се назначава от управителния орган на дружеството.

Проверка на преобразуването не се извършва:

(i) ако всички съдружници или акционери в преобразуващите се и в приемащото дружества са изразили писмено съгласие за това.

(ii) когато приемащото дружество е едноличен собственик на капитала на всички преобразуващи се дружества.

4. Решение за преобразуване

След като се запознае с докладите на Управителния орган и на проверителя (ако има такъв), общото събрание на всяко преобразуващо се и приемащо дружество поотделно взема решение за преобразуване, с което се одобрява общият план за преобразуване.

Когато приемащото дружество е едноличен собственик на капитала на всички преобразуващи се дружества, преобразуването се извършва въз основа на решение на едноличния собственик на капитала.

IV. Процедура след вземането на решение за преобразуване

1. Действия, в случай че приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в друга държава членка.

Ако приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в друга държава членка, на първо място, е необходимо издаване на удостоверение за законосъобразността на преобразуването. На второ място, е необходимо преобразуващите се дружества със седалище в България да бъдат заличени от Търговския регистър.

(i).  Издаване на удостоверение за законосъобразността на преобразуването

Ако приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в друга държава членка, дружеството, което има седалище в България, иска от търговския регистър издаване на удостоверение за законосъобразността на преобразуването. Издаването на удостоверение за законосъобразност се извършва въз основа на заявление по образец съгласно приложение № Е1. Към искането за издаване на това удостоверение се прилага:

(a) решението за преобразуване;

(b) доказателства, че решението за преобразуване е надлежно прието;

(c) докладът на проверителя (ако има такъв);

(d) декларация, че дружеството не притежава земя в България;

(e) удостоверение за уведомяване на териториалната дирекция на Националната агенция за приходите по чл. 77, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс;

(f) разрешение от Комисията за защита на конкуренцията, ако издаването му е необходимо (проверка дали е налице недопустима концентрация);

(g) съгласието на Агенцията за приватизация при преобразуване  на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала;

(h) документ, удостоверяващ изискването за информиране и консултиране на работниците и служителите[8].

(i) съгласието на съдружник в дружество с ограничена отговорност или акционер, който в резултат на преобразуването става неограничено отговорен съдружник, е необходимо изричното му съгласие;[9]

(j) другите документи съгласно изисквания на закона, например декларация относно истинността на заявените за вписване обстоятелства и приемането на представените за обявяване актове.

(ii) Заличаване на преобразуващите се дружества със седалище в Република България от Търговския регистър.

Когато седалището на новоучреденото или приемащото дружество е в друга държава членка, преобразуващите се дружества, които имат седалище в България, се заличават от търговския регистър. Заличаването се извършва въз основа на уведомление от регистъра на държавата членка, в който е вписано приемащото или новоучреденото дружество, че преобразуването е вписано.

2. Действия, в случай че приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в България.

В този случай сливането или вливането следва да се обяви в Търговския регистър. В Търговския регистър се подава заявление съгласно приложение № В2-4 за вливане или сливане. Списъкът с документи, които се прилагат към заявлението, е уреден в чл. 56 д от Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър и до регистъра на юридическите лица с нестопанска цел. Тези документи са:

(i) общият план за преобразуване;

(ii) решенията за преобразуване за всички участващи в преобразуването дружества;

(iii) за преобразуващите се дружества от други държави – членки: сертификат преди сливане, издаден от съд, нотариус или друг орган, компетентен да контролира законосъобразността на презграничното сливане съгласно правото на съответната държава - членка;

(iv) препис от дружествения договор и/или устава на приемащото дружество, който съдържа всички изменения и допълнения, заверен от органа, представляващ дружеството;

(v) приетият дружествен договор и/или устав на новоучреденото дружество и необходимите документи за вписване на избраните органи;

(vi) докладът на проверителя (ако има такъв доклад);

(vii) съгласието на съдружник в дружество с ограничена отговорност или акционер, който в резултат на преобразуването става неограничено отговорен съдружник, е необходимо изричното му съгласие

(viii) списъкът на лицата, придобиващи акции, дялове или членство в новоучредено или приемащо дружество, видът на членството, както и данни за съществуващи залози и запори;

(ix) декларацията на депозитарите, че са им предадени временните удостоверения или акциите, съответно доказателства, че пред Централния депозитар са заявени обстоятелствата по чл. 262ч, ал. 5 от Търговския закон;

(x) удостоверението за уведомяване на териториалната дирекция на Националната агенция по приходите по чл. 77, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс;

(xi) разрешение от Комисията за защита на конкуренцията, ако издаването му е необходимо (проверка дали е налице недопустима концентрация)

Сливане или вливане на две или повече независими предприятия са едни от формите, под които може да се осъществи концентрация съгласно Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В ЗЗК е предвидено задължително предварително уведомяване на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), ако сумата от общите обороти на всички предприятия - участници в концентрацията на територията на България през предходната финансова година надвишава определена в закона сума.

(xii) съгласието на Агенцията за приватизация при преобразуване  на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала;

(xiii) документи, удостоверяващи изискването за информиране и консултиране на работниците и служителите [10];

(xiv) други документи съгласно изискванията на законa, като например адвокатско пълномощно, в случай, че заявлението се подава от адвокат.

VI. Действие на преобразуването

Моментът на действие на преобразуването има важно практическо значение. В търговския закон е определено действието на преобразуването в зависимост от това дали новоучреденото или приемащото дружество е със седалище в България или в друга държава – членка.[11]

(i) В случай че новоучреденото или приемащото дружество е със седалище в България, преобразуването има действие от момента на вписването в търговския регистър.

(ii) В случай че приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в друга държава членка, преобразуването има действие съгласно правото на тази държава.  Важно е да се прави това разграничение относно момента на действие на преобразуването в зависимост от местоположението на седалището на новоучреденото или приемащото се дружество. Така, например състав на Районен съд – Пловдив е прекратил производство по дело, тъй като е счел, че исковата молба по делото е подадена от правен субект, който е престанал да съществува. Приемащото дружество по делото е френско. Ищецът по делото е подал исковата молба след датата на влизане в сила на презграничното сливане според френското право, но преди заличаването на ищеца в българския Търговски регистър. Съдът е счел, че от правно значение е действието на преобразуването съгласно френското право, а не датата на заличаване на дружеството в българския Търговски регистър. Поради тази причина, делото е прекратено, тъй като производството по делото е образувано от лице, което е престанало да съществува, т.е. от лице без процесуална правоспособност.[12]

VII. Заключение

При прилагането на преобразуването с участие на дружества от държави - членки на ЕС, или от друга държава - страна по Споразумението за ЕИП, следва да се държи сметка не само за националното законодателство в тази област, но и за европейското законодателство в областта на дружественото право. Правният анализ включва  проучване и на други области от българското законодателство като конкуретно право с оглед на концентрацията. След успешното приключване на преобразуването, когато приемащото или новоучреденото дружество е със седалище в друга държава членка, следва да се вземе предвид моментът на действие на преобразуването съгласно правото на съответната държава членка.

Автор: Деница Георгиева

16.10.2019

- - -

[1] Служба за публикации на Европейския съюз, „Някои аспекти на дружественото право относно дружества с ограничена отговорност“, 02.03.2018 г., https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:4314896&from=BG

[2] Решение № 317 от 27.09.2013 г. на Апелативен съд – Бургас по частно търговско дело 286/2013 г.

[3] Първа директива 68/151/ЕИО на Съвета  относно координирането на гаранциите, които държавите членки изискват от дружествата по смисъла на член 58, втора алинея от Договора.

[4] Описаните държави – членки са: Германия, Белгия, Франция, Италия, Люксембург и Нидерландия. За Германия, например, директива 68/151/ЕИО на Съвета е приложима за следните дружества: „die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung“;

[5] На 01.01.1973 г. към ЕС се присъединяват Дания, Ирландия и Обединеното кралство, като по този начин държавите – членки стават девет на брой;

[6] Съгласно чл. 265 г., ал. 3, изречение последно от Търговския закон;

[7] Чл. 63 б, т. 5 от Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър и до регистъра на юридическите лица с нестопанска цел

[8] Чл. 265 с от Търговския закон

[9] Чл. 56 д от Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър и до регистъра на юридическите лица с нестопанска цел

[10] Документи, удостоверяващи изпълнение на изискванията по чл. 265с от Търговския закон

[11] Чл. 265 о от Търговския закон

[12] Определение № 3844 от 01.04.2019 г. по гр. дело № 4608 /2018 по описа на Районен съд – Пловдив, потвърдено с Определение № 1261 от 27.06.2019 г. на ОС - Пловдив по в. ч. гр. д. № 1313/2019 г